Arbeidsmiljølovens § 14-3 – fortrinnsrett for deltidsansatte
Bestemmelsen sier at deltidsansatte arbeidstakere har fortrinnsrett til utvidet stilling fremfor at arbeidsgiver foretar en ny ansettelse i virksomheten. Fortrinnsretten griper direkte inn i – og begrenser – arbeidsgivers rett til å kunne fritt velge hvem som skal ansettes.
Vilkår for fortrinnsretten
Jamfør § 14-3 andre ledd er fortrinnsretten betinget av to kumulative vilkår: 1) at arbeidstaker er å anse som kvalifisert for stillingen, og 2) at utøvelsen av fortrinnsretten ikke medfører vesentlige ulemper for arbeidsgiver.
Kvalifikasjonskravet
I utgangspunktet er det arbeidsgiver som fastsetter kvalifikasjonskravene for stillingen, typisk gjennom utlysningsteksten. Ved vurderingen av om en arbeidstaker er kvalifisert for stillingen, kan det tas hensyn til både faglige og personlige forutsetninger. Det er ikke noe krav om at den fortrinnsberettigete anses som best kvalifisert – det er altså tilstrekkelig at vedkommende er å anse som kvalifisert. Fortrinnsretten innebærer dermed et unntak fra det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet som gjelder i offentlig sektor.
Vesentlig ulempe
Når det det andre vilkåret, vesentlig ulempe, er det ikke definert i selve lovteksten hva som ligger i dette begrepet, og om noe utgjør en vesentlig ulempe vil derfor bero på en konkret vurdering av hvorvidt utøvelse av fortrinnsretten i det enkelte tilfelle vil gi urimelig utslag for virksomheten. Her vil både ulempene virksomheten i seg selv påføres og eventuelle ulemper for andre arbeidstakere være relevant. Virksomhetens art og størrelse og arbeidstidsordningen som gjelder er momenter som vil kunne være av betydning i ulempevurderingen.
Hva som skal til for at det foreligger en vesentlig ulempe beror imidlertid på en konkret vurdering, og bestemmelsen skal tolkes strengt.
Gjelder utvidet stilling
Fortrinnsretten gjelder «utvidet stilling.» I forarbeidene til arbeidsmiljøloven er det utdypet at fortrinnsretten til utvidet stilling kun gjelder stillinger som består av de samme eller ganske like arbeidsoppgaver som arbeidstaker allerede har, dette selv om arbeidstaker eventuelt skulle være kvalifisert til å utføre andre oppgaver. Dette er også lagt til grunn i Tvisteløsningsnemndas praksis.
Kan gjelde deler av stilling
Etter en lovendring i 2018 er det nå presisert at fortrinnsretten også kan gjelde for en del av en stilling. Dette innebærer at en kvalifisert deltidsansatt kan ha fortrinnsrett til bare en del av en stilling, forutsatt at fortrinnsretten kan gjennomføres uten at den er til vesentlig ulempe for arbeidsgiver.
Det vil bero på en ulempevurdering hvorvidt fortrinnsretten kan benyttes til å tre inn bare i deler av en utlyst stilling. Dersom arbeidsgiver blir sittende igjen med en «reststilling» som for eksempel kan være vanskelig å få besatt, eller som er vanskelig å få tilpasset virksomhetens arbeidstidsordning, kan dette være en vesentlig ulempe for virksomheten, og vilkåret for fortrinnsrett vil dermed ikke være oppfylt.
Arbeidstakers aktivitetsplikt
Arbeidsgiver har en informasjonsplikt overfor alle ansatte når det gjelder ledige stillinger i virksomheten. Informasjonsplikten gjelder også overfor arbeidstakere som er leid inn fra et bemanningsforetak (f.eks vikarbyrå).
Dersom en deltidsansatt arbeidstaker ønsker å benytte seg av fortrinnsretten er det viktig at vedkommende informerer arbeidsgiver om dette så fort som mulig. Den deltidsansatte har dermed en aktivitetsplikt når arbeidsgiver har informert om den ledige stillingen, og må gjøre sitt ønske om utvidet stilling og bruk av fortrinnsrett i det aktuelle tilfellet, kjent for arbeidsgiver.
Arbeidsgivers drøftingsplikt
Før arbeidsgiver fatter beslutning om ansettelse i stillingen det kreves fortrinnsrett til, skal spørsmålet så langt det er mulig drøftes med den deltidsansatte. Den individuelle drøftingsplikten fremgår av § 14-3 (3), som fastslår at
(3) Før arbeidsgiver fatter beslutning om ansettelse i stilling som arbeidstaker krever fortrinnsrett til, skal spørsmålet så langt det er praktisk mulig drøftes med arbeidstaker, med mindre arbeidstaker selv ikke ønsker det.
Drøftingsplikten er individuell, noe som tilsier at det i utgangspunktet skal gjennomføres drøftinger med hver enkelt som krever fortrinnsrett.
Drøftingen er ment som et verktøy for at partene skal avklare spørsmål knyttet til fortrinnsretten. Dersom arbeidsgiver f.eks mener arbeidstakeren ikke oppfyller vilkårene for å utøve fortrinnsretten, eller at utøvelse av fortrinnsretten vil medføre en vesentlig ulempe for arbeidsgiver, er dette noe som skal drøftes. Spørsmål knyttet til eksempelvis kvalifikasjoner, plassering av arbeidstid eller andre momenter av betydningen for vurderingen av fortrinnsrettsspørsmålet, bør også avklares i drøftingsmøtet.
Forbeholdet «så langt praktisk mulig» skal tolkes strengt, og det er først og fremst forhold på arbeidstakers side som kan begrunne at drøftinger ikke gjennomføres. Dersom individuelle drøftinger av ulike årsaker ikke er praktisk mulig å gjennomføre, er det opp til arbeidsgiver å sørge for at hensynet til drøftingsplikten ivaretas på annen egnet måte.
Fortrinnsrett til midlertidig stilling?
Fortrinnsrett for deltidsansatte gjelder i utgangspunktet personer som er fast ansatt på deltid. Men lovteksten skiller ikke mellom faste og midlertidige stillinger i spørsmålet om hvilke stillinger det kan utøves fortrinnsrett til, og ut fra lovens ordlyd er det dermed naturlig å legge til grunn at fortrinnsrett kan gjøres gjeldende også ved tilsetting i midlertidig stilling. Konsekvensene for den ansatte vil imidlertid være svært forskjellige.
Ved midlertidige ansettelser er hovedregelen at arbeidsforholdet opphører ved det avtalte tidsrommets utløp eller når det bestemte arbeidet er avsluttet, jf. § 14-9 femte ledd. Bestemmelsen har ingen regler om at arbeidstaker har rett til å gå tilbake til sin tidligere stilling etter at den midlertidige tilsettingen har opphørt – dette må i så fall avtales mellom partene. Derfor vil det for alle praktiske formål være mest aktuelt for deltidsansatte å utøve fortrinnsrett til faste stillinger.
Tvist om fortrinnsrett
En tvist om fortrinnsrett for deltidsansatte kan bringes inn til Tvisteløsningsnemnda for videre behandling, jf § 14-3 (5). Dersom en fortrinnsberettiget ansatt opplever seg forbigått i en ansettelsesprosess eller får avslag på bruk av fortrinnsretten er det altså Tvisteløsningsnemnda som er den eksterne instansen som behandler slike tvister.
Fristen for å fremme sak om fortrinnsrett for Tvisteløsningsnemnda er fire uker etter at arbeidsgivers skriftlige avslag har kommet frem til arbeidstaker eller arbeidstakers representant i saken. Dette følger av arbeidsmiljølovens § 17-2 a. Fristens utgangspunkt er altså når arbeidsgiver avslår krav om fortrinnsrett fra arbeidstaker. Det er ingen formkrav til avslaget som kan skje muntlig eller skriftlig.
En tvist om fortrinnsrett for deltidsansatte kan ikke bringes inn for domstolene før den har vært prøvet for nemnda og et vedtak derfra foreligger. Tvisteløsningsnemndas vedtak kan ikke påklages, men tvisten kan bringes videre inn for domstolene etter at nemnda har fattet sin avgjørelse. Fristen for å bringe tvisten inn for domstolene er åtte uker regnet fra det tidspunkt partene ble orientert om Tvisteløningsnemndas avgjørelse. Tvisteløsningsnemndas vedtak har virkning som rettskraftig dom dersom det ikke reises søksmål innen fristen.
