Arbeidsgivers styringsrett og krav om koronavaksine, koronatest eller bruk av beskyttelsesutstyr
Vi får med jevne mellomrom spørsmål om hva arbeidsgiver kan kreve når det gjelder koronavaksinen. I media ser vi at arbeidsgivere i land som USA, blir oppfordret til å kreve at de ansatte blir vaksinert. Hva gjelder egentlig i Norge?
Utgangspunktet er at arbeidsgiver er forpliktet til å sørge for at arbeidsmiljøet i virksomheten er fullt forsvarlig. Det skal blant annet legges vekt på å forebygge skader og sykdommer. Forpliktelsen omfatter at arbeidsgiver utarbeider risikovurderinger. I et koronaperspektiv betyr dette at arbeidsgiver skal risikovurdere faren for smitte. Arbeidsgiver skal også iverksette tiltak for å hindre smittespredning i virksomheten.
1) Kan arbeidsgiver pålegge ansatte å ta koronavaksinen?
Nei, det er frivillig å ta vaksine. Det finnes ingen lovhjemler eller særskilte unntak som gir arbeidsgiver hjemmel til å pålegge ansatte å ta koronavaksinen. Det finnes imidlertid en forskrift (FOR-2011-12-06-1357) som pålegger arbeidsgiver å sørge for at arbeidstakere tilbys sikker og effektiv vaksinasjon mot biologiske faktorer de kan bli eksponert for. Berørte arbeidstakere skal gis informasjon om fordeler og ulemper ved å la seg vaksinere. Heller ikke denne kan brukes til å pålegge å ta vaksinen.
2) Kan arbeidsgiver spørre om de ansatte er vaksinert eller kreve fremvisning av vaksinesertifikat?
Å spørre om en arbeidstaker er vaksinert (enten gjennom direkte spørsmål eller ved å be om å se sertifikatet), er å innhente en helseopplysninger. Dette er ikke fritt frem.
- Arbeidsmiljøloven § 9-3 omhandler innhenting av helseopplysninger ved ansettelse. Her fremgår det at arbeidsgiver kun kan be om å motta helseopplysninger som er nødvendige for å utføre de arbeidsoppgaver som knytter seg til stillingen.
- Å be om helseopplysninger av de som allerede er ansatt, vurderes som et kontrolltiltak som er regulert i kapittel 9 i arbeidsmiljøloven. Det er en snever adgang til å iverksette kontrolltiltak. Arbeidsgiver kan kun iverksette kontrolltiltak overfor arbeidstaker når tiltaket har saklig grunn i virksomhetens forhold og det ikke innebærer en uforholdsmessig belastning for arbeidstakeren.
- Videre gjelder også personopplysninger for arbeidsgiver behandling av opplysninger om arbeidstakere i forbindelse med kontrolltiltak med mindre det finnes lovlige unntak. Arbeidsgiver skal veie behovet for opplysninger opp mot arbeidstakers behov for personvern. Helseopplysninger er særlige kategorier av personopplysninger, og behandling er i utgangspunktet forbudt, med mindre man kan finne hjemmelen i personvernforordningen artikkel 9 nr. 2. Da er det også viktig å være oppmerksom på at arbeidsgivere normalt ikke vil kunne bruke samtykke som hjemmel (behandlingsgrunnlag) siden den enkelte er i et avhengighetsforhold til arbeidsgiveren. Det må antas at en eventuell hjemmel i slike saker finnes i artikkel 9 nr. 2 bokstav b og i.
- Det finnes videre tydelige regler om drøfting, informasjon og evaluering av kontrolltiltak i kapittel 9 i arbeidsmiljøloven.
Det faktum at covid-19 er særdeles smittsomt og dette derfor er utfordrende på arbeidsplasser der det er tett kontakt mellom kolleger og andre mennesker, gjør at arbeidsgiver lett kan påvise å ha et behov for å ha opplysninger om vaksinestatus og iverksette tiltak for uvaksinerte, eksempelvis kreve bruk av maske. Dette kan imidlertid lett bli stigmatiserende og problematisk for arbeidstakere og arbeidsgiver har en forpliktelse til å vurdere om det kan iverksettes mindre inngripende tiltak. Det er ikke mulig å gi et mer konkret svar på spørsmålet, enn at det skal en del til å spørre de ansatte om vaksinestatus og før dette eventuelt skje, bør reglene om drøfting, informasjon og evaluering vurderes før man igangsetter tiltaket.
3) Kan arbeidsgiver pålegge de ansatte å ta en koronatest?
Å kreve at en arbeidstaker tar en koronatest reguleres av arbeidsmiljøloven § 9-4: medisinske undersøkelser av arbeidssøkere og arbeidstakere. Det fremgår av forarbeidene til arbeidsmiljøloven at lovgiver har tatt utgangspunkt i at alle typer helsekontroller, både kliniske og biologiske, må i utgangspunktet betraktes som inngrep i den enkelte arbeidstakers personlige integritet. Slik kontroll bør derfor begrenses til det som er strengt nødvendig ut fra hensynet til virksomhetens behov. Det er derfor regulert slik at arbeidsgiver kan bare kreve at medisinske undersøkelser skal foretas:
- når det følger av lov eller forskrift
- ved stillinger som innebærer særlig risiko
- når arbeidsgiver finner det nødvendig for å verne liv eller helse
Vi er ikke kjent med lov eller forskrift som gir hjemmel for å kreve koronatest. Arbeidsgiver vil nok måtte argumentere hvorfor det er nødvendig for å verne liv eller helse. Alle typer stillinger som innebærer tett kontakt med andre mennesker, innebærer fare for spredning av viruset. Om stillingen innebærer tett kontakt med syke eller sårbare mennesker, vil det være lettere å få gjennomslag for at et kontrolltiltak er nødvendig for å verne liv eller helse, forutsatt at tiltaket er egnet og ikke kan gjøres på en mindre inngripende måte. Her gjelder videre de samme regler om drøfting, informasjon og evaluering som nevnt ovenfor.
Med stillinger som innebærer særlig risiko, menes stillinger der arbeidstakeren ofte har arbeidsoppgaver hvor konsekvensene av feil i utførelsen er særlig store, enten for arbeidstakeren selv, for tredjeperson eller har store samfunnsmessige konsekvenser, og hvor det derfor må stilles særlige krav til aktsomhet og oppmerksomhet.
Begrepet liv eller helse gjelder i relasjon til arbeidstakeren selv, andre arbeidstakere og tredjeperson. Det er særlig her arbeidsgiver at arbeidsgiver potensielt kan finne en hjemmel for å pålegge koronatest, og må argumentere for nødvendigheten av å ta en koronatest. Nødvendighetskriteriet skal tolkes strengt. Det fremgår av forarbeidene at faren må være alvorlig, fremstå som konkret, nærliggende og sannsynlig. Samtykke er ikke et selvstendig hjemmelsgrunnlag for gjennomføring av helsekontroll eller testing av arbeidstakere eller arbeidssøkere. I forarbeidene har departementet understreket at selv om arbeidsgiver skulle ha hjemmel for å pålegge arbeidstaker å gjennomgå en helseundersøkelse, innebærer dette ikke at arbeidsgiver på noen måte kan tvangsgjennomføre undersøkelsen. Eventuell gjennomføring av helseundersøkelse ved tvang vil kreve en klar og særskilt lovhjemmel.
4) Kan arbeidsgiver si opp ansatte som nekter å ta koronavaksinen eller koronatest?
Generelt gjelder at en arbeidsgiver bare kan si opp en arbeidstaker når det foreligger tilstrekkelig saklig grunnlag og det etter en avveining av arbeidsgivers og arbeidstakers interesser fremstår rimelig å avslutte arbeidsforholdet. Det er ikke utenkelig at det å nekte å ta en koronavaksine eller koronatest under spesielle omstendigheter kan gi saklig grunnlag for oppsigelse. Det skal imidlertid svært mye til. For det første må rettmessigheten av selve pålegget vurderes. Om pålegget anses for å være rettmessig, er det fortsatt slik at terskelen for å si opp en arbeidstaker er svært høy, og det skal alltid vurderes om det er mulig å ivareta interessen på en mindre inngripende måte enn gjennom oppsigelse. Om arbeidsgiver i kraft av styringsretten, kan sette arbeidstakeren til andre arbeidsoppgaver som innebærer mindre smitterisiko eller pålegge å utføre arbeidsoppgavene andre steder, for eksempel på hjemmekontor, er forhold som alltid må overveies.
5) Kan arbeidsgiver kreve at uvaksinerte arbeidstakere bruker munnbind?
Det finnes egne regler for bruk av personlig verneutstyr som pålegger arbeidsgiver å sørge for at arbeidstakere bruker personlig verneutstyr når sikkerheten, helsen og velferden ikke kan vernes på annen måte. Disse reglene er laget for å beskytte arbeidstakeren selv, men vil selvsagt også beskytte tredje personer om den som bruker utstyret selv er smittet.
Spørsmålet er imidlertid stilt i en annen kontekst, nemlig hvorvidt arbeidsgiver kan kreve bruk av munnbind av uvaksinerte arbeidstakere, for å beskytte andre arbeidstakere eller tredjepersoner som kommer i kontakt med den uvaksinerte. Her må man ta utgangspunkt i at arbeidsgiver er forpliktet til å sørge for at arbeidsmiljøet i virksomheten er fullt forsvarlig. Det skal blant annet legges vekt på å forebygge skader og sykdommer. Forpliktelsen omfatter at arbeidsgiver utarbeider risikovurderinger.
I et koronaperspektiv betyr dette at arbeidsgiver skal risikovurdere faren for smitte. Arbeidsgiver skal også iverksette tiltak for å hindre smittespredning i virksomheten. Å kreve bruk av munnbind kan være et tiltak for å hindre smittespredning, på lik linje med å kreve bruk av antibac osv. Konsekvensen av å nekte å bruke munnbind, må vurderes i lys av rettmessigheten av pålegget, jfr. også det som er skrevet ovenfor om oppsigelse ved å nekte å ta koronavaksinen.
